重温初心担使命 鼓劲扬帆促振兴
关键词: 行政复议机关。
然而，《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第13项和第14项却规定，对于实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑，或者携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的犯罪分子，警察仍然可以使用武器。但是，当自身的人身和财产安全受到威胁时，警察可以通过公民身份进行权利救济，采取正当防卫行为。
而所有这些，都与法律赋予公民个人进行私力救济的防卫权的本质大相径庭。个人行为说主张，警察防卫只能被视为人民警察以个人身份实施的防卫行为。[70]尤其是当所涉及的案件类型多样，或者可以预见，相关事实关系在行为时可能会在短时间内急剧变动时，不应过于严格地要求授权规范的明确性。这些限制都表明，人民警察实施防卫行为时，其行为构成正当防卫的范围其实要小于普通公民。郭永志得知郭永华与代某等人曾发生冲突，便上前殴打代某，张某与王某赶忙制止。
与此相应，在涉及警察防卫的案件中，应当首先考察人民警察的防卫行为是否能直接通过行政法律法规合法化，在警察防卫行为不符合行政法律法规的明确规定时，还需要进而考察其是否符合正当防卫的成立条件，是否能基于《刑法》正当防卫的规定合法化。我国持职务行为说的论者经常认为，正当防卫是权利行为而非义务行为，若将警察行为视为正当防卫，就可能导致警察不履行制止犯罪的职责。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。
第一，形式性标准方面，一些法院以主管行政部门还未制定信息公开具体实施办法为由判定被告不适用第37条，属于对旧《条例》的违反。因此，以秩序行政和给付行政来对应区分公共管理和公共服务并不妥当。第二，在可能涉及适用第37条的事项时，尽可能将有关的信息解释至前36条的适用范围之中去，以便在前36条的管辖范围中讨论相关信息是否可以予以公开。相比之下，从事生产经营活动的事业单位情况更为复杂，适用新《条例》与否取决于生产经营活动的具体性质，或可参照国企改革分类来判断。
在修订后的《政府信息公开条例》实施过程中，更为理想的审查思路是：认定公共企事业单位时，应扩大形式性依据的参考范围，借鉴正在进行的事业单位和国有企业分类改革对相关组织的业务职能做实质性考量。[xxix] 总结一下近年来我国法院处理公共企事业单位信息公开行政案件形成的审查逻辑。
据此，原告申请的信息虽然不属于国家秘密，也不涉及他人个人隐私和商业秘密，但属于教育部《高等学校信息公开办法》十条第(四)项规定的‘法律、法规、规章以及学校规定的不予公开的其他信息范畴。[xxiv]类似案件包括姚某与衢州市土地储备中心信息公开案(［2016］浙08行终103号)、冯某诉吉林省城乡规划设计研究院信息公开案(［2016］吉行申460号)。[iv]同注[1]，第103—104页。[lxii]类似案件还有曾某与中国电信盐城分公司信息公开案(［2018］苏09行终12号)、俞某与杭州市陈经纶体育学校信息公开案(［2017］浙01行终863号)。
[xxxix]国网北京市电力公司与邢某信息公开二审行政判决书(［2018］京02行终815号)、南京市锋尚国际公寓住宅小区业主委员会与国网江苏省电力公司南京供电公司不履行信息公开的法定职责一审行政判决书(［2016］苏8602行初370号)。有此变化，根本原因是在我国政府信息公开的理论与实践中，公共企事业单位信息公开是一个特殊的问题。第一，旧《条例》施行十年间，各级各地法院以其第37条为依据，对公共企事业单位的信息公开工作展开审查，积累相当数量的裁判，就谁是公共企事业单位和信息应否公开两大核心问题发展出较为系统、精细的审查逻辑。在恩施天艺民族旅游用品贸易有限责任公司与国网湖北恩施供电公司信息公开案(［2015］鄂恩施中行终字第00126号)中，原告申请被告公开其电力设施建设途经原告土地范围的立项、规划、用地、施工等法律手续，但被法院告知应该向负有相应行政管理职责的政府部门申请公开该信息，而非向供电企业申请。
在刘某与国网河南省中牟县供电公司信息公开案(［2017］豫01行终809号)中，原告要求被告公开杨桥村用电户赵某从1993年1月1日至今在中牟县供电所缴纳电费的原始凭证。[xliii]李某与安阳市劳动能力鉴定委员会办公室信息公开案(［2015］安中行终字第131号)。
这是因为旧《条例》第37条和新《条例》第55条规定主管行政部门制定具体实施办法，本意在细化落实参照执行，而非设立前置条件，否则将把《条例》是否、何时适用的裁量权交给主管行政机关，推迟甚至架空《条例》实施。综上，法院判断公共企事业单位应否公开某项信息的审查逻辑可归纳如下表： (二)反思既有学说 在上文分析的基础上，可以对最少存留适用规则展开反思。
此时，谁是公共企事业单位与信息应否公开这两大传统问题还将继续存在，也值得进一步探讨。第三，有关公共企事业单位的项目建设、征地拆迁信息不属于政府信息。(三)完善审查思路 上述对既存理论的批评并不意味着存在即合理，即认为现有审查逻辑是完美的。又如在方某与被中国电信宿迁分公司信息公开案(［2014］宿中行终字第0019号)中，法院认为，社会已进入信息时代，传输和处理信息成为人们日常工作、生活的重要内容，电信企业作为向社会提供信息通讯服务的主要企业之一，其与人民群众利益密切相关，故认定被告为公共企事业单位。注释: *感谢北大法学院胡敏喆同学在搜集、整理裁判过程中提供的协助。[xxxii]第二，实质性标准方面，既有裁判认定公共企事业单位基于职能公共与人民群众利益密切相关或两者兼备，否定则基于职能不具有日常性、对外性和具有管理性、经营性。
{2}张昊天：论公共企业的信息公开主体资格，《交大法学》2016年第2期。[xxviii] 第二种实质主义路径是根据被告职能与人民群众利益密切相关来认定，共2个案件。
诚然，这些单位的职能在外观上表现为经营活动，但经营对象并非私人产品，而是公共产品，具有明显的公共目的。当法院发现主体不类同后并不必然进入下一个阶段去判断职能是否类同。
若采狭义理解，则公共企事业单位没有义务公开项目信息，因为这些基建、征拆项目本身并非其所提供的社会公共服务。另一方面，在判断公共企事业单位信息应否公开时，不应从正面要求相关信息被列举为公开项，而应从反面考察信息是否属于实体性或程序性的公开例外。
根据中共中央、国务院2011年发布的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。因此，不能简单因为职能具有管理性就否定公共企事业单位的属性。有学者曾根据很小的样本(共7份判决)指出司法实践早已突破完全列举的起步阶段，而是先行走在了实质主义的康庄大道上。前者的改革方向是将属于政府的职能划归相关行政机构。
譬如在贾某与中国移动青岛分公司信息公开案(［2017］鲁02行终650号)中，法院指出：《山东省政府信息公开办法》四十条规定‘教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通、邮政、通信、金融以及殡葬等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本办法执行，故中国移动青岛分公司作为通信企业，与人民群众利益密切相关，属于公共企业。[xv]若在大样本下审视，该结论是否成立？法院如何对公共企事业单位的身份作实质性判断？ 主语方面，新旧《条例》使用的均是公共企事业单位。
二、何为公共企事业单位 旧《条例》第37条就适用对象采取了定语+主语的界定方式，新《条例》第55条作了一些微调，但整体予以延续。但由于旧《条例》和相关司法解释并未对哪些组织属于公共企事业单位以及如何参照执行作详细说明，即便是进入诉讼程序后，以公共企事业单位为被告的行政案件仍然体现出究竟如何参照适用，是个尚不清楚的问题。
[xxxiv]同样的，职能不具有日常性也不应作为否定理由——公共工程建设、土地经营管理、劳动鉴定等并非公众每日生活所需，但无疑都是公共服务，其提供者也应视为公共企事业单位。第一，放宽形式性标准，即认定公共企事业单位的规范依据除主管行政部门或地方政府制定的具体实施办法以外，还应包括非政府信息公开领域的相关规定。
但法院对此没有采纳，而是指出：被告是电子通讯运营商，面向社会公众提供电讯服务，属于公共企业的范畴。第三，只有的的确确无法归入前36条的适用范围，且又的的确确属于公共企事业单位作出的行为时才以该条为根据判断相关信息是否应予以公开。[iii]参见注[1]，第103页。但在改革完成之前，承担行政职能的事业单位在规范上应适用新《条例》第55条，但实际上更应适用其前54条规定，因为这类事业单位与行政机关或法律、法规授权组织没有实质差别。
[lvii]林某与中国联通延边州分公司信息公开案(［2014］延中行终字第36号)、陈某、吴某与瑞安市移民安置办公室信息公开案(［2017］浙03行终276号)、黄某与佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局信息公开案(［2015］佛中法行终字第84号)。第二，认定公共企事业单位的实质性标准之完善也可从上述分析中获得启示，因为旧《条例》第37条和新《条例》第55条中的公共与人民群众利益密切相关等术语无法自我界定，有必要引入外部参考。
[xviii]这两种理论模式是否被司法实践所采用？ (一)梳理审查逻辑 1.法院否定被告公共企事业单位身份的形式性和实质性理由 在108个样本中，共有82个裁判认定被告为公共企事业单位，22个否定，4个未置可否，[xix]认定率高达75.9%。在孙某与中国移动深圳分公司信息公开案(［2016］粤03行终361号)中，原告要求中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司公开其手机号码套餐是否永远为GPRS15元月租包2G和3G等网络CMWAP和CMNET双接入点无限流量，被法院以属于双方之间服务合同的权利义务内容为由认定为不属于政府信息。
又如在郑某等与峨眉山市旅游经济开发区管理委员会政府信息公开案(［2014］乐行终字第77号)案中，法院认为，被告并未被眉山市政府授予供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等人民群众利益相关的，向社会提供公共服务的工作职责，故不是公共企事业单位。如果类似做法在新《条例》实施之后继续存在，也属于违反了新《条例》。